شاید نکت ای که باعث شده است قدماء هم عده ای قائل به جواز شده اند همین قاعدة باشد.

یک نحوه اجتهادی هست در زمان ما که گاهی میآیند قاعدة را میگویند و بعدش روایات.

ببینید در هر مسأله ای گاهی دلیل عام داریم که ازش تعبیر قاعدة میکنیم و میشود گفت دلیل عام فوقانی و گاهی بعد از این یک دلیل وسط هم داریم و گاهی اوقات بعدش دلیل خاص هم داریم.

گاهی اوقات وسط نداریم.

در بحث ثمن مغنیه دلیل عام ما همان مقتضای قواعد اولیه در بیع است.اون قواعد عامة دال بر جواز بیع است. این را اقتضاء میکند.

دلیل متوسط اینجا تعاون بر اثم و عدوان است. یعنی ممکن است بگوییم بیع جاریه ولو حرام نباشد ولی به این عنوان حرام باشد. این به عمومیت قبلی نیست در محدوده مغنیه ولی خاص هم نیست زیرا حرام های دیگر مثل شرب خمر و .. را هم میگیرد. دلیل خاص ما هم ثمن المغنیة سحت است.

علی فرض اینکه فروش مغنیه به قیمت ساذجه به قصد غناء با دلیل ثمن المغنیة حرام نشود با دلیل وسط حرام میشود.

حالا اگر مثلا ادله عام فوقانی اقتضای صحت داشت ولی دلیل خصا مثلا دلیل لبی بود د غیر قدر متیقن میروند سراغ عام فوقانی. فائده این دسته بندی ها این است.

در مکاسب محرمه مرحوم استاد دارند و من خدم ندیده ام و از کتاب فاضل معاصر نقل میکنم:

قال الأستاذ «ره» في هذا المجال ما محصّله: «أن العقلاء لا ينظرون إلى ألفاظ المعاملات، بل عمدة نظرهم إلى واقعها، و في اللّب تكون المعاملة بين العين مع لحاظ الشرط. لا يقال: إنّ في تخلّف الشرط الصحيح الخيار فقط. فإنّه يقال: لو قام دليل من إجماع أو غيره على الصحّة و الخيار نقول بمقتضاهما في موردهما على خلاف القواعد لا في غيره.» «1»‌

به نظر بنده بر عکس است. یعنی واقع و لب و اساس قصد را در اعبتارات نگاه نمیکنند بلکه به مقدار ابراز است. قطعا اینها در قیمت گذاری مؤثر است ولی بعد از فروختن خانه معنایش اصلا این نیست که یمعامله یک خانه تحلیل به 50 تا معامله بشود. آجر به این قیمت...

روی شرطو لا یقسط الثمن علی بنای علمای اسلام.....

بلکه ما بحث را تعمیم دادیم و در صاول کشیدیو گفتیم در اعتبارات قانونی و لو در واقع تقسیطی هست ولی اگر لفظ تقسیط نشده است واقع تقسیطی ارزش ندارد.

اقم الصلاة ولو در واقع 11 جزء دارد مثلا ولی عرض کردیم که اچزاء وجوب جداگانه ندارند. مجموع بما هو مجموع وجوب دارد.بقیه اش روشن نیست. ما عرض کردیم اجزاء نه وجوب نفسی دارند و نه ....

اجزاء فقط در تشکل کل  تأثیر دارند نه در اجزاء.

لذا گفتیم وجوب مجازی است. مجاز در اسناد شبیه جری المیزاب.

نکته اساسی اش هیمن است. در اعتبارات قانونی به مقدار ابراز است نه واقع.

لذا طبق این قاعدة ما قصد و اینها تأثیری در صحة معامله از این جهت ندارند و قاعدة میشود جواز.

بله در بعضی از صورش دلیل متوسط می آید. بعدش در بعضی صور دلیل خاص هم میآید.

حالا اگر در بعضی از صور ابراز کرد که این جاریه خودش 1000 درهم و 9000 درهم به خاطر صفت تغنی این طبق عام فوقانی هم حرام است و نیازی به دلیل فوقانی ندارد. خودش در مقام انشاء تقسیطش میکند. و چون تفکیک نمیشود کرد کل معامله باطل است. این نکته ظریفی است. مثلا میگوید که من در رستورانی کار میکنم و استخدامش میکند که شراب ببرد و این معامله باطل است ولی یک وقت قرار داد بر بردن مایعات است و این باطل است و اگر حرام در ضمن معامله نباشد عیب ندارد.

ولی وصف صحت به قدری ارکازی است که به منزله مذکور در عقد است.

حالا یک سؤآل. فتیم که اگر در عقد ذکر کند که این جاریه را اگر بگوید 1000 تا به خاطر خودش و 9000 تا به خاطر صفتش حرام است.

حالا اگر به صورت شرط این را ذکر کرد. که اگر به صورت شرط گفت که قیمتش 1000 است و به شرط مغنیه 10000 میخرم. آیا طبق قاعدة این هم باطل به عام فوقانی است. نه . باطل نیست.

چون در باب عقود جزو انشائیات است مقام ابرازش هم باید مناسب با اثر عقد باشد.

مثلا در باب بیع اثرش  انتقال به عین است و مثلا اجراه اثرش انتقال منافع است.

در باب نکاح اثرش علقة زوجیة است.

لذا چون علقه زوجیت است اگر زن بگوید خودم را به تو فروحتم به دو میلیون تومان عقد باطل است.

لذا متعت که اشکال دارد از نظر بعضی از فقهاء نکته فنی اش این است زیرا متعت غیر از زوجیت است.

لذا صریح ترین لفظش زوجت است. اگر آجرتک گفت درست نیست.

لذا هر عقدی یک قرار داد است. نکته بعدی اینکه هر عقدی فی واعاء نفسه یک واقع اعتباری دارد.آیا قرار دادها مع قطع النظر از افراد یک واقع خارجی دارند در وعاء اعتبار.

عدهای میگویند قرار دادها وقوع نفسی ندارند و عده ای میگویند نه. تابع معتبر است و وارء او وقوعی ندارد.

لذا این کتاب دو تا بدل دارد یک بدل جعلی دارد که من میخرم به قیمتی توافقی و یک قیمت مسمی که مثلا در بازار این قدر است. بدل جعلی کی ثابت میشود وقتی که قرار داد در وعاء اعتبار ثابت شد.

اون ظرافتی که در بحث فضولی است اینجاست. اگر شما گفتی که قرار داد و معاهدة یک وجود اعتباری در وعاء اعتبار دارد این قابل ایجاد و انشاء است ولو معتبر یا قرار دهنده صلاحیت تنفیذ ئ اجرا نداشته باشد. یک دفعه اصلا صلاحیت ایجاد قرار داد ندارد و باطل است. شبیه دیوانه ولی یک وقت صلاحیت ایجاد دادر ولی صلاحیت اجرا و تنفیذ ندارد شبیه اینکه ملک دیگری را بفروشد اگر گفتیم که قرار داد وجود نفس الامری دارد اون وقت نکته اش این میشود که فضولی درست است و صاحبش میآید اجازه میدهد.

اینکه غربی ها هم عقد فضولی را درست میدانند مبنایشان این باید باشد.

سر قصه این است که آیا قرارداد فی نفسها وجود دارد یا نه.

شرط طبیعتش این است که قرار داد را محدود میکند نه اینکه خرابش بکند.

این طبیعت شرط است. کارش خراب کردن نیست. کارش محدود کردن قرار داد است.

اگر بگوید کتاب را فروختم بیع کتاب واقع شده است چه شرط باشد چه نباشد. اگر گفتیم کهبیع کتاب واقع شده است در ضمن نامه نوشتن که اگر نامه نوشتن نباشد بیع نیست دیگر قرار داد وقوع اعتباری ندارد. اینکه شرط فاسد را بعضی مفسد میدانند این است. یک ارتباطی را بین شرط و مشروط میدانند کهاگر شرط باطل شد مشروط هم باطل میشود. اما تصور دوم این است که نه . شرط یک التزام دیگری است و تأثیر شرط روی تنفیذ عقد است نه روی خود وقوع عقد. بله.

گاهی اوقات شرط کاری میکند.که ما تفکیک قائلیم. شرط فاسد گاهی کار یمکند که اصل اعتبار اول مخدوش میشود. مثلا میگوید این کتاب را برایت فروختم به شرط اینکه تا آخر عم رپیش من باشد. این چه اعتباری است. این شرط در واقع دارد عقد اول را منافی میکند وم مخالف است با آن. نفی مقتضای عقد میکند. شرط مخالف مقتضای عقد است. این کتاب را فروختم نه به ارث برسد و نه ... و هیچ اثری از ملک بار نشود!

این باعث میشود قرار داد اول در وعاء اعتبار پیدا نشود ولی اگر قرار داد اول آمد ولی دوم کاری نداشت الا تنفیذ عقد. لذا تقید در خود وقع نمیآورد. در تنفیذ می آورد.

ش فوقش خیار تخلف شرط میآورد.اگر کسی گفت  که شرط کاری میکند که اصال عقد در وعاء اعتبار پیدا نشود این میشود شرط فاسد مفسد است.

کسی که میخواهد بگوید شرط فاسد مفسد است باید بگید که قرار داد اول در وعاء اعتبار نیامد و متناسب با شرط به وجود آمد.ما بحثمان این است که بعتک الکتاب بمأة قرار داد را در وعاء اعتبار میآورد و علی ان ... این ارزشش در ایجاد قرار داد اول نیست بلکه در تزلزل آن نهایتا کاری کند.

خیار تخلف شرط هم ثانئی است و این فقط این طور خیاری میتواند بیاورد.

به ازاء تخلف شرط ضمانی نیست.و لذا اگر شرط هم گفتیم درست است در داعی به طریق اولی درست است. این طبق قاعدة فوقانی.